101个罪名解读（59）丨徇私舞弊不征、少征税款罪

[65]安徽省高级人民法院（2014）皖行终字第103号行政裁定书。

一般来说，各行政机关的办公（厅）室是信息公开主管部门。这一理念在我国宪法规范中有着明确的表达：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

;（4）部分申请目的明显不符合《条例》的规定。1．信息公开与信息咨询 根据《条例》第2条的规定：本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。就以同在《信息公开审理规定》第5条的第3款为例，该条款规定：被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的，应当对拒绝的理由进行举证和说明，显然，《信息公开审理规定》是在不同的意义程度上使用说明与举证的表述的。所谓日常工作主要包括：会议准备工作、协助起草公文、督促检查指示贯彻落实情况、值班工作、办理领导交班事项等。本案作为一起信息公开诉讼案件，更有知情权牵涉其中。

[75]相较于信息豁免公开的范围、信息公开的知情权基础这些问题，其重要性也是不言而喻的。法院的裁判依据是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》）第44第1款第11项之兜底条款：起诉不具备其他法定要件的，并根据《若干解释》第97条参照条款将《民事诉讼法》第13条规定的诚实信用原则作为裁判依据之一。我国富有洞察力的学者，敏锐地抓住这一点，把英国政治宪法论当作理论资源来解释我国的宪法。

原因有三：一是我国政治宪法论的诞生较晚，其观点和代表人物都在进一步更新之中。共和理论中的非支配原则决定了人民只受自己的统治。[35]前注[33]，Adam Tomkins书，第64～65页。参见[英]比尔•考克瑟等：《当代英国政治》（第4版），孔新峰、蒋鲲译，北京大学出版社2009年版，第66～69页。

尽管陈教授并非直接指涉政治宪法论，但他所批评的法学现象与此有关。上述是大的学术思想背景。

因为只有通过民主，利益的冲突问题才能主要根据权利而非强力解决。[74] 我国的政治宪法论目前并未发展出成型的方法论。最大的不同在于规范内容的范围大小和精确程度，简言之，政治宪法的规范内容具有模糊性。而第4条的用词是可以（may），这意味着抵触宣告是《人权法》赋予法院的一项裁量权。

法律宪法论又称普通法宪政论，它建立在戴雪的理论基础之上，但对后者作了修正，在思想类型上可看作是洛克林所谓自由规范主义的变体。我国学者陈端洪教授说我国政治宪法论也有规范性的一面：政治宪法学需要从两个方面展开：一是描述，描述政治宪法……二是发现和研究政治体自身的基本规则、基本原则……我们不能停留在描述的层面。[65]参见张翔：宪法学为什么要以宪法文本为中心？，《浙江学刊》2006年第3期，第14～22页。[34] 在汤姆金斯和贝拉米看来，日常政治并非如法律宪法论者所想，随时都具有破坏的危险，故而需要一套权利法案来予以限制和规范，相反，政治完全可以成为实现某种目标的手段或工具。

[3]这篇演讲后来发表在《现代法律评论》上。二者不是相互排斥的关系。

但是，对于这一在英国公法史上举足轻重的行政法原则，伦敦大学的奥利弗教授（D. Olive）于1987年首先发难，后来克雷格教授（P. Craig）、约翰•劳斯爵士（Sir John Laws）和艾伦教授（T. R. S. Allan）等人先后跟进，纷纷抨击作为司法审查原则的越权无效，并提出一种与之抗衡的普通法模式，主张法官的司法应该更加具有创造性。正是在政治问责这点上，共和理论的规范可以用来解释英国宪法。

[11]他称这种立场为微型一奥斯丁主义。在演讲中，格里菲斯尽管没有给政治宪法下定义，也没有总结什么是政治宪法，但他有两个明确的反对对象和理由。但是高全喜教授却不如此倚重制宪权概念。争议在于通过什么机制，用什么方式来实施宪法，具体地说，是否有必要通过司法审查来实施宪法，法院是否适合承担这样的使命。再次，因为普通法是这类价值的主要贮藏库，因此理论家的主要任务就是围绕普通法法院建构一个最符合人类价值的制度框架。总之，无论是不成文宪法论和五个根本法论，还是非常政治论和转型宪法论，抑或后来的一党宪政国论，它们都有一个共同点，那就是从根本上否定现行宪法作为最高法律的效力。

（二）法律宪法论的核心观点 普通法宪政论的基本逻辑是：首先，政治社会由一套基本的价值观念组织起来。我们要寻找别的出路，即其所主张的政治宪法之路。

[75]前注[64]，张千帆文，第887～906页。这个道德的根基，便是康德意义上的自治。

[9]See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London: Duckworth, 1977. [10]参见前注[1]，J. A. G. Griffith文，第11页。其中表现最为凸出、论证最为细密的当属艾伦教授，他在这一主题上的撰写文章最多、论题最广、立场也最为坚定。

程雪阳：司法审查的第三条道路—弱司法审查的兴起、发展及其中国意义，《甘肃行政学院学报》2011年第5期，第99～115页。这一发展大致可分为三个阶段：第一阶段是格里菲斯的开创性研究，主要在于批驳权利理论。司法审查就不再是简单执行议会意图的问题，而是一个生死攸关、事关政治审议的场所，其主要任务是确保基本的个人自治得以实现。[61]久而久之，法政学人就会更加有意无意地回避现实政治，认定理论梳理和文本细读才是学者唯一值得追求的事业。

[64]宪法学应该以宪法文本为中心，应尽可能地将文本解释为一个和谐的有机体系。[29]这段有悖其一贯风格和观点的表述，出现在《政治宪法》一文中并非偶然。

[81]前注[64]，张千帆文，第887～906页。但这种对意识形态化的法治的批判，并非是要抛弃合法性原则。

[42]换言之，政治宪法只有一个最低限度的规范，那就是，政治行为者所设计的宪法，必须确保所有公民的平等参与，必须保证能够向掌权者问责，还要确保这一设计本身在随后的政治过程中能够被再次设计，从而可以确保政治平等、政治问责和无支配。对问题的治疗，只能是依政治方式运行的政治控制，[8]而那些法律上的措施，没有办法防止潜在的专制，黑尔什姆勋爵等人的提议不仅错误，而且相当危险。

就此而言，发生的每件事情都合乎宪法这一论断有个重要的先决因素，那就是，发生的每件事情都合乎宪法，不等于任何事情都可能发生。实践中，法院发布不一致宣告的情形也较少。[73] 所谓法律权威内在于法律本身，当然只能是内在于法律规范本身。他说：如果法治的意思是指，应该有适当的机制来处理刑事犯罪，保证公权力机关不越权行事，不让违法的人受到官员的包庇，那么只有不法之徒才会质疑法治的价值。

格里菲斯认为，从根子上说法律没有也不能取代政治。[62]宪法学最近三十年的主要任务之一，便是清除宪法理论中的意识形态话语，这是要花大力气才能完成的工作。

[48]严格说来，该理论并没有形成一个完整的逻辑体系，可归于这一理论的作者具有各自不同的具体主张，之所以将其归为一种理论，是因为这些法律宪法者持有两个相同的基本论点：第一，人类繁荣所必需的一套价值观念，可以识别或通过演绎之法合理推断出来。在这个意义上，我国的政治宪法论者所树立的司法宪政主义靶子，可能就是假想敌。

成果也相当显著，不仅使我国宪法学的研究开始重新树立了现代宪法学的基本理念，而且使得宪法学走上了专业化、科学化、规范化的发展之路。[56] 第三，从历史发展的角度来看，只有普通法这样的制度，才能如此有力地维持传统价值，正是它的逐渐演化特质，使其必然承载着英国社会的诸多基本价值，而法官就是这些基本价值（或共同善）的权威代表，因为他们的作用就是将集体理解表达出来。